目标公司的选择、董事会表决权设置

交易背景：

2015年12月19日，万科停牌。2016年6月18日，万科公告重组预案，万科拟向深圳地铁发行股份购买前海国际100%股权，作价456亿元，重组完成后深圳地铁将成为万科第一大股东。2016年7月4日，万科复牌。

宝能系在万科停牌前已成为万科第一大股东，虽不足30%，但已满足“收购”的定义。宝能的每一次增持，都属于“巩固控制权”，符合“收购”的定义。宝能系的每一次增持都构成收购，将导致其持有的全部万科股份锁定期延长12个月。如果深圳地铁成为万科的第一大股东，不再是第一大股东的宝能系是否需要遵守锁定期的规定。

万科收购前海国际虽不构成重大资产重组，但因涉及发行股份作为支付对价，仍应遵守《重大资产重组管理办法》的相关规定，需取得证监会的行政许可。《重大资产重组管理办法》第43条是经常被证监会援引用以否决重组的魔鬼条款。第43条规定，上市公司发行股份购买资产应当“充分说明并披露本次交易有利于提高上市公司资产质量、改善公司财务状况和增强持续盈利能力；有利于上市公司减少关联交易和避免同业竞争，增强独立性”。

华润、宝能是否构成一致行动人。根据《收购管理办法》投资者持有上市公司股份的比例应当与其一致行动人合并计算。投资者持有上市公司股份超过30%，不存在豁免情形的，应当通过要约收购的方式进行增持。因此，一旦华润与宝能被认定构成一致行动人，鉴于增持股份已成事实，双方应当将其所持股份减持至30%以内。《收购管理办法》第83条规定了“推定”构成一致行动关系的若干情形。

回避表决的关联董事不计入分母。公司法或者公司章程规定，董事会决议须经无关联关系的董事半数（或者三分之二）以上通过。如果关联董事计入分母，假设回避表决的关联董事超过董事总数的半数以上，那么相关关联交易永远通不过董事会决议。

独立董事张利平的回避是否合法？法律没有规定独立董事的任职单位不能与上市公司发生关联交易。其次，一旦发生上述关联交易，独立董事只要在上述关联交易中回避表决即可，无需在上市公司的任何交易中回避表决。2016年6月17日，万科公告的董事会决议中，对张利平回避表决的理由为，因为张利平任职的黑市集团正在与万科协商，向后者出售一个大型的商业物业项目，带来潜在的关联与利益冲突，因此申请回避表决（因为黑石要向万科出售商场，而本次万科收购的资产包括商业物业的开发、管理，所以张利平陷入了利益的冲突）。《深交所上市规则》第10.2.1条的规定，关联董事包括“中国证监会、本所或者上市公司认定的因其他原因使其独立的商业判断可能受到影响的人士。”

重组预案地铁集团未作任何盈利补偿的安排是否恰当。《重大资产重组管理办法》修订后规定借壳、大股东注入资产以外的重大资产重组，可不强制要求约定盈利补偿承诺。在现实交易中，交易所或者证监会总是会明示或者暗示交易各方自觉设置盈利补偿条款。这已经成为资本市场中介机构的一种行业自觉。当然，房地产行业的盈利补偿机制较为特殊。由于只有在交房的时候才确认收入，房地产企业的收入存在较大波动性，无法对每年实现的净利润进行承诺，但通常在承诺期满后进行盈利实现情况考核。

（资料来源：投资界网：《一个投行人眼中的万科收购战》）

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